Anotacions sobre la Llei 9/2015 de mesures urgents en matèria concursal

El Reial Decret-Llei 11/2014, de 5 de setembre, de mesures urgents en matèria concursal veu finalitzada, amb la publicació de la Llei 9/2015, de 25 de maig, de mesures urgents en matèria concursal, la seva tramitació com a projecte de llei. La redacció inicial, del setembre de 2014, ha vist modificat el seu contingut en la pertinent -i extensa en el temps– tramitació parlamentària, incorporant millores tècniques sobre la redacció de modificacions anteriors.

I. ANTECEDENTS LEGISLATIUS

L’antecedent de la Llei que analitzarem en les línies següents, el trobem en dues normes diferents: d’una banda, el Reial Decret-llei 11/2014, de 5 de setembre, de mesures urgents en matèria concursal; i d’una altra, la Llei 17/2014, de 30 de setembre, per la qual s’adopten mesures urgents en matèria de refinançament i reestructuració de deute empresarial.

En substància, la primera de les normes citades, el Reial Decret-llei 11/2014, en resulta l’antecedent directe, ja que en la mesura que l’instrument utilitzat pel Govern és eminentment provisional, requerirà que es completi amb una doble intervenció parlamentària: o bé la seva convalidació o derogació pel Congrés dels Diputats, o bé la seva tramitació com a projecte de llei, tal com sanciona l’article 86.3 CE. I queda ben clar que l’última ha estat l’opció presa per l’executiu. Això no ha de ser obstacle perquè posem de manifest, ja en aquest moment, l’excessiva durada de la tramitació de la llei que ara comentarem. Potser l’explicació s’ha de buscar en l’aprovació, mentrestant, del Reial Decret-llei 1/2015, de 27 de febrer, de mecanisme de segona oportunitat, reducció de càrrega financera i altres mesures d’ordre social, el contingut del qual incideix també sobre la Llei Concursal.

L’antecedent directe d’aquesta Llei es troba en el Reial Decret-Llei 11/2014, de 5 de setembre, de mesures urgents en matèria concursal, tramitat com a Projecte de Llei pel Govern, a instàncies del que es preveu en l’article 86.3 CE.

La segona de les normes a què ens referíem constitueix l’element inspirador d’aquesta Llei. Així, la Llei 17/2014, de 30 de setembre, per la qual s’adopten mesures urgents en matèria de refinançament i reestructuració de deute empresarial, va establir una sèrie de principis o premisses l’esperit dels quals és recollit per la Llei que ara comentem. La norma esmentada venia a flexibilitzar el règim dels convenis preconcursals d’acord amb algunes premisses bàsiques. En primer lloc, la de considerar que la continuïtat de les empreses viables econòmicament és beneficiosa no només per a les mateixes empreses, sinó per a l’economia en general i, molt especialment, per al manteniment de l’ocupació. En segon terme, la Llei 17/2014 fixava una premissa nova, ja que acomodava el privilegi jurídic a la realitat econòmica subjacent; aquest principi tenia la raó de ser en el fet que no poc sovint el reconeixement de privilegis mancats de fonament venia a ser l’obstacle principal dels acords preconcursals. La tercera de les premisses fixada per la Llei residia en el màxim respecte possible a la naturalesa jurídica de les garanties reals, si bé la rotunditat d’aquesta havia de quedar sotmesa a la premissa anterior; és a dir, l’autèntic valor econòmic del bé sobre el qual se sustenta.

La Llei 9/2015 estén les premisses anteriors al mateix conveni concursal, i a més afegeix mesures que permetran flexibilitzar la transmissió del negoci del concursat o d’alguna de les seves branques d’activitat, en la mesura que, amb la regulació existent fins al moment, hi ha traves que en dificulten la venda, tant durant la tramitació del procés concursal com en la liquidació del concursat. Resulta clar que la finalitat pretesa pel legislador no és cap altra que facilitar la continuïtat de l’activitat empresarial, cosa que en definitiva redunda, en general, en benefici de l’economia, i en particular en la dels empleats de la concursada i dels seus creditors.

La Llei consta d’un sol article que, dividit en quatre apartats, passa a modificar determinats preceptes de la Llei Concursal en l’àmbit del conveni concursal, quant a la fase de liquidació, en matèria de qualificació, i modifica finalment la regulació dels acords de refinançament. Tot això, al marge d’altres mesures que per la via de les disposicions finals de la Llei modifiquen la Llei de Societats de Capital i la Llei d’Enjudiciament Civil, entre d’altres.

II. MODIFICACIONS OPERADES EN MATÈRIA DE CONVENI CONCURSAL

En matèria de conveni concursal, la Llei modifica l’article 94 de la LC, de tal manera que inclou dins de la llista de creditors, amb la consideració de creditors de dret laboral, els treballadors autònoms dependents econòmicament en una quantia que no excedeixi de la prevista en l’article 91.1r LC; això és, la quantia que resulti de multiplicar el triple del salari mínim interprofessional pel nombre de dies de salari pendents de pagament i les indemnitzacions derivades de l’extinció dels contractes, en la quantia corresponent al mínim legal calculada sobre una base que no superi el triple del salari mínim interprofessional.

Es modifica igualment l’article 100 LC, de tal manera que es permet que la proposta de conveni pugui contenir, a més de quitaments o esperes, proposicions alternatives o addicionals per tots o alguns dels creditors o classes de creditors, amb excepció dels creditors públics. Entre les proposicions, es podran incloure les ofertes de conversió del crèdit en accions, participacions o quotes socials, obligacions convertibles, crèdits subordinats, en crèdits participatius, en préstecs amb interessos capitalitzables o en qualsevol altre instrument financer de rang, venciment o característiques diferents del deute original.

L’article 104 LC disposa que des de la sol·licitud de concurs voluntari o des de la declaració de concurs necessari i, en tots dos casos, fins a l’expiració del termini de comunicació de crèdits, el deutor que no hagués demanat la liquidació podrà presentar davant el jutge una proposta anticipada de conveni. La Llei 9/2015 modifica l’article 110 LC, que regula el manteniment o la modificació de propostes no aprovades, de tal manera que si no fos procedent l’aprovació anticipada del conveni, el jutge requerirà immediatament el deutor perquè, en un termini de tres dies, manifesti si sol·licita l’obertura de la fase de conveni o desitja sol·licitar la liquidació. En la fase de conveni, el deutor podrà mantenir o modificar la proposta anticipada de conveni o formular-ne una altra de nova.

La Llei 9/2015 modifica igualment el règim de modificació de conveni, i en virtut d’aquesta modificació els convenis concursals aprovats en aplicació de la normativa anterior a aquesta Llei hauran de complir-se íntegrament. Si aquests convenis s’incomplissin en els dos anys següents a l’entrada en vigor de la Llei 9/2015, el deutor o els creditors que representin almenys el trenta per cent del passiu total existent en el temps de l’incompliment, calculat d’acord amb el text definitiu de l’informe de l’administració concursal, podran sol·licitar la modificació del conveni amb aplicació de les noves mesures introduïdes per la Llei 9/2015. Aquesta sol·licitud s’haurà d’acompanyar d’una proposta de modificació, així com d’un pla de viabilitat. I mentre s’estigui tramitant la modificació del conveni, cap creditor no podrà instar la declaració d’incompliment. De la mateixa manera, iniciat aquest procediment de modificació, quedarien en suspensió les declaracions d’incompliment sol·licitades prèviament.

III. MODIFICACIONS RELATIVES A LA FASE DE LIQUIDACIÓ

En matèria de liquidació, es modifiquen determinats preceptes de la Llei Concursal amb l’objectiu de facilitar el desenvolupament d’aquesta fase de procediment concursal. Amb aquesta modificació es pretén garantir, en la mesura possible, la continuació de l’activitat empresarial, per facilitar així la venda del conjunt dels establiments i les explotacions del concursat o de qualssevol altres unitats productives.

L’article 146 bis de la LC introdueix la subrogació de l’adquirent en els contractes i llicències administratives de què fos titular el cedent, al mateix temps que s’arbitren els mecanismes d’exempció de responsabilitat per deutes previs (tret de determinats casos especials que, per la seva singularitat, continuen mereixent una tutela especial; a tall d’exemple, els deutes davant la Seguretat Social o davant els treballadors). S’introdueixen a més, en l’article 148 LC, unes previsions addicionals respecte de la cessió en pagament o per al pagament i una previsió nova consistent que el jutge pugui acordar la retenció d’un quinze per cent de la massa activa destinat a satisfer futures impugnacions. Aquest precepte ha vist modificat el percentatge de retenció, que inicialment es va fixar pel Reial Decret-Llei 11/2014 en el deu per cent.

Amb la modificació operada, es permet que el Jutge acordi la retenció del 15% de l’alienació dels béns que conformen la massa activa per a la satisfacció de crèdits que poguessin resultar de futures impugnacions d’actes de liquidació.

L’article 149 també resulta modificat i, d’acord amb la nova redacció, s’aplica a totes les liquidacions les noves regles de purga o subsistència de les possibles garanties reals a què poguessin estar subjectes tots o alguns dels béns inclosos en una unitat productiva i les regles sobre successió d’empresa als efectes laborals i de seguretat social.

A més, dins de la transmissió d’unitats productives, es dota de més discrecionalitat el Jutge, al qual es permet seleccionar com a millor oferta aquella que tingui un preu un 15% inferior a l’oferta més alta quan consideri que garanteix de millor manera la continuïtat de l’empresa, o si és el cas de les unitats productives, i dels llocs de treball, així com la millor satisfacció dels crèdits dels creditors.

Es permet al jutge que seleccioni una oferta inferior fins a un 15% a la més alta, si considera que garanteix de millor manera la continuïtat de l’empresa, els llocs de treball i els crèdits dels creditors.

Resulta transcendent la modificació operada en l’article 149, en virtut del qual, si es transmetessin unitats productives amb subsistència de la garantia, on l’adquirent se subrogués en l’obligació del deutor, no serà necessari el consentiment del creditor privilegiat, i el crèdit quedaria exclòs de la massa passiva. En aquest cas, s’imposa al jutge el deure de vetllar perquè l’adquirent tingui la solvència econòmica i els mitjans necessaris per a assumir l’obligació que es transmet. En tot cas, s’indica expressament que no tindrà lloc la subrogació de l’adquirent, malgrat que subsisteixi la garantia, quan es tracti de crèdits tributaris i de seguretat social.

D’altra banda, però sempre dins de les modificacions operades en matèria de liquidació, s’altera el contingut de l’article 155 LC per establir que quan s’executin béns o drets afectes a un crèdit amb privilegi especial, el creditor privilegiat rebrà el muntant total obtingut que no excedeixi del crèdit originari. Amb això s’aconsegueix que no s’alterin les garanties registrades ni les regles establertes per a la seva execució.

IV. MODIFICACIONS OPERADES EN MATÈRIA DE QUALIFICACIÓ DEL CONCURS

La Llei modifica determinats articles de la LC per exigir un rigor més gran a l’hora de qualificar la conducta com a culpable, i per tant l’acreditació de la reprobabilitat de l’actuació de determinades persones respecte de la situació d’insolvència.

En particular, la modificació operada sobre l’article 165 de la LC estableix que el concurs es presumeix culpable, tret de prova en contrari, quan el deutor o, si és el cas, els seus representants legals, administradors o liquidadors haguessin incomplert el deure de col·laboració amb el jutge del concurs i l’administració concursal o no els haguessin facilitat la informació necessària o convenient per a l’interès del concurs, o no haguessin assistit, per si mateixos o per mitjà d’un apoderat, a la junta de creditors, sempre que la seva participació hagués estat determinant per a l’adopció del conveni.

El concurs es presumeix culpable, tret de prova al contrari, quan els socis o administradors s’haguessin negat sense causa raonable a la capitalització de crèdits, i amb això es frustrés la consecució d’un acord de refinançament o un acord extrajudicial de pagaments.

I en tot cas, el concurs es presumeix culpable, tret de prova en contrari, quan els socis o administradors s’haguessin negat sense causa raonable a la capitalització de crèdits o a l’emissió de valors o instruments convertibles i això hagués frustrat la consecució d’un acord de refinançament dels previstos en l’article 71 bis.1 de la Llei o d’un acord extrajudicial de pagaments. La modificació indica que es presumirà que la capitalització obeeix a una causa raonable quan així es declari mitjançant informe emès, amb anterioritat a la negativa del deutor, per un expert independent.

V. MODIFICACIONS OPERADES EN MATÈRIA D'ACORDS DE REFINANÇAMENT

En l’àmbit dels acords de refinançament, la Llei 9/2015 pretén aclarir determinats dubtes que s’han plantejat en la seva aplicació pràctica. I així, es modifica l’apartat 4 de l’article 5 bis, de manera que en cas de controvèrsia, serà el jutge del concurs qui ostenti la competència per a determinar si un bé és necessari o no per a la continuïtat de l’activitat econòmica del concursat.

I sempre en relació amb els acords de refinançament, es modifica l’article 71 bis, que regula el règim de votació en el si d’acords sindicats, alhora que s’introdueixen en la Disposició addicional quarta una sèrie de modificacions per a aclarir el règim de votació en el si d’acords sindicats. Amb aquestes modificacions es precisa que, a l’efecte de determinar el valor raonable dels béns donats en garantia, aquest valor no podrà excedir del valor de la responsabilitat màxima hipotecària o pignorativa que s’hagués pactat.