Comentaris a la Llei 9/2017, de Contractes del Sector Públic (III)

En els números passats vam iniciar l’exposició del contingut de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de Contractes del Sector Públic, que procedeix a modificar la legislació de contractes públics. Després d’analitzar en el número anterior les modificacions operades en els tipus de contractes, continuem analitzant la Llei i ens centrem ara en els aspectes que entenem més nous.

IV. El contingut de la Llei de Contractes del Sector Públic (III)

2. Modificacions en la configuració general de la contractació del sector públic

2.1. Encàrrecs a mitjans propis

Amb la nova redacció legal apareix una nova regulació de l’anomenat mitjà propi de l’administració, o comandes de gestió, que passa a denominar-se “encàrrecs a mitjans propis”.

Dins d’aquesta categoria especial trobem els casos d’encàrrecs entre entitats del sector públic, com ara supòsits d’execució directa de prestacions a través de mitjans propis personificats, on es distingeix entre l’encàrrec fet per un poder adjudicador d’aquell que hagués dut a terme una altra entitat que no tingui la consideració de poder adjudicador, i on es mantenen els casos de l’execució directa de prestacions per l’Administració Pública amb la col·laboració d’empresaris particulars o a través de mitjans propis no personificats.

El text legal vigent ha augmentat les exigències que han de complir aquestes entitats a l’efecte d’evitar adjudicacions directes que poden menyscabar el principi de lliure competència. Entre els requisits o exigències esmentats es poden citar, entre d’altres, i a tall d’exemple, que l’entitat que tingui el caràcter de “mitjà propi” disposi de mitjans personals i materials adequats per a complir l’encàrrec que se li faci; que hagi recollit l’autorització del poder adjudicador de qui depengui; que no tingui participació d’una empresa privada i que no pugui realitzar lliurement en el mercat més d’un vint per cent de la seva activitat.

2.2. El recurs especial en matèria de contractació

Una de les novetats que opera la Llei enfront de la regulació anterior és la supressió de la qüestió de nul·litat. Malgrat tot, les causes que podrien comportar-la es poden fer valer mitjançant el recurs especial en matèria de contractació. En tot cas, la Llei vigent manté la regulació del règim d’invalidesa dels contractes del sector públic i del recurs especial en matèria de contractació.

Amb el nou text legal s’amplia l’àmbit d’aplicació d’aquest recurs; el legislador ha pretès que aquesta ampliació no afecti l’agilitat necessària que ha de tenir el sistema en la resolució d’aquests recursos, i deixa d’estar vinculat als contractes subjectes a regulació harmonitzada, de manera que es pot interposar en el cas de contractes d’obres, concessions d’obres i de serveis que tinguin un valor estimat superior als tres milions, i contractes de serveis i de subministraments amb un valor superior als cent mil euros.

Per disposició legal expressa, el recurs, que té caràcter potestatiu, tindrà efectes suspensius automàtics sempre que l’acte recorregut sigui el d’adjudicació, excepte en el cas de contractes basats en un acord marc o de contractes específics en el marc d’un sistema dinàmic d’adquisició. Aquesta última excepció troba el fonament en el fet que en aquest tipus de contractes un termini suspensiu obligatori podria afectar els augments d’eficiència que es pretén obtenir amb aquests procediments de licitació, tal com estableix el considerant 9 de la Directiva 2007/66/CE, per la qual es modifiquen les Directives 89/665/CEE i 92/13/CEE en relació amb la millora de l’eficàcia en els procediments de recurs en matèria d’adjudicació de contractes públics.

El recurs especial es pot interposar contra els anuncis de licitació, plecs, documents contractuals que estableixin les condicions que hagin de regir la contractació, actes de tràmit que compleixin els requisits d’aquesta Llei, acords d’adjudicació adoptats per poders adjudicadors, així com modificacions contractuals, encàrrecs a mitjans propis sempre que no compleixin les condicions previstes en aquesta Llei i acords de rescat de concessions.

2.3. Norma especial en matèria de lluita contra la corrupció i prevenció dels conflictes d’interessos

Amb la norma legal vigent s’introdueix una norma especial relativa a la lluita contra la corrupció i prevenció dels conflictes d’interessos, mitjançant la qual s’imposa als òrgans de contractació l’obligació de prendre les mesures adequades per a lluitar contra el frau, el favoritisme i la corrupció, i prevenir, detectar i solucionar de manera efectiva els conflictes d’interessos que puguin sorgir en els procediments de licitació, amb la finalitat d’evitar qualsevol distorsió de la competència i garantir la transparència en el procediment i la igualtat de tracte a tots els candidats i licitadors.

En línia amb les mesures per a lluitar contra la corrupció, es fa una nova regulació de les prohibicions de contractar que augmenta els casos de prohibició modificant la competència, el procediment i els efectes d’una declaració d’aquest tipus; al mateix temps que trasllada allò que les Directives Comunitàries denomina com a “mesures d’autocorrecció”, de manera que determinades prohibicions de contractar o bé no es declararan o bé no s’aplicaran, segons el cas, quan l’empresa hagués adoptat mesures de compliment destinades a reparar els danys causats per la seva conducta il·lícita, en les condicions que es regulen en la Llei.

En tot cas, el text legal vigent disposa que el conflicte d’interessos abastarà, almenys, qualsevol situació en la qual el personal al servei de l’òrgan de contractació, que a més participi en el desenvolupament del procediment de licitació o pugui influir en el seu resultat, tingui directament o indirectament un interès financer, econòmic o personal que pogués semblar que compromet la seva imparcialitat i independència en el context del procediment de licitació.

Com a última mesura de prevenció, la Llei disposa que les persones o entitats que tinguin coneixement d’un possible conflicte d’interès hauran de posar-ho immediatament en coneixement de l’òrgan de contractació.

2.4. Modificacions en matèria de classificació, concepte de quantia i revisió de preus

En matèria de classificació empresarial, la nova Llei inclou les últimes novetats legislatives existents en aquesta matèria fins ara, sense que, per motius d’espai, puguem donar més amplitud al seu tractament.

La nova Llei revisa, a l’efecte d’homogeneïtzar, les diferents expressions que feia servir la seva antecessora, per referir-se al valor dels contractes. A tall d’exemple, els termes “quantia” o “import del contracte” es recondueixen en la major part dels casos al concepte de “valor estimat” del contracte, que resulta ser el correcte. Aquest concepte es delimita perfectament en la Llei vigent, igual que ho estan el de “pressupost base de licitació” i el de “preu del contracte”, de manera que s’evita qualsevol possible confusió entre ells.

D’altra banda, les normes corresponents a la revisió de preus en els contractes públics s’acomoden al que es disposa en la Llei 2/2015, de 30 de març, de desindexació de l’economia espanyola, de manera que la revisió de preus no es farà amb índexs generals, sinó en funció d’índexs específics, que operaran per mitjà de fórmules que reflecteixin els components de cost de la prestació contractada.

3. Modificacions en la preparació dels contractes de les Administracions públiques

3.1. Consultes preliminars del mercat

Amb la nova redacció legal, l’article 115 regula les consultes preliminars del mercat, amb la finalitat de preparar correctament la licitació i d’informar els operadors econòmics sobre els plans de contractació de l’òrgan corresponent i dels requisits que exigirà per a concórrer al procediment.

Mitjançant aquest recurs, els òrgans de contractació podran efectuar estudis de mercat i dirigir consultes als operadors econòmics que hi estiguessin actius amb la finalitat de preparar correctament la licitació i informar els operadors econòmics esmentats sobre els seus plans i sobre els requisits que exigiran per a concórrer al procediment.

A aquest efecte, la llei permet que els òrgans de contractació puguin acudir a l’assessorament de tercers, que podran ser experts o autoritats independents, col·legis professionals o, fins i tot, amb caràcter excepcional, operadors econòmics actius al mercat. Abans que s’iniciï la consulta, l’òrgan de contractació publicarà en el perfil de contractant situat a la Plataforma de contractació del Sector Públic o al servei d’informació equivalent a escala autonòmica l’objecte d’aquella, quan s’iniciarà i les denominacions dels tercers que hi participaran, a l’efecte que tots els possibles interessats hi puguin tenir accés i la possibilitat de fer-hi aportacions. Així mateix, en el perfil del contractant es publicaran les raons que motivin l’elecció dels assessors externs que hi resultin seleccionats.

Com a límit a l’assessorament de tercers, la Llei disposa que aquest serà utilitzat per l’òrgan de contractació per a planificar el procediment de licitació i, també, durant la substanciació d’aquest, sempre que això no tingui l’efecte de falsejar la competència o de vulnerar els principis de no discriminació i transparència.

4. Modificacions en l’adjudicació dels contractes de les Administracions públiques

4.1. Declaració responsable

En aquesta matèria, d’acord amb el que s’estableix en la nova Directiva de Contractació, mantenint coherència amb el formulari del Document europeu únic de contractació establert en el Reglament d’Execució (UE) 2016/7 de la Comissió, de 5 de gener de 2016, l’article 141 disposa que els òrgans de contractació inclouran en el plec, juntament amb l’exigència de declaració responsable, el model al qual s’haurà d’ajustar aquesta.

El model que reculli el plec, com ja s’ha avançat, seguirà el formulari de document europeu únic de contractació aprovat en el si de la Unió Europea.

En els casos en què s’estableixi la intervenció de mesa de contractació, aquesta qualificarà la declaració responsable i, quan aquesta apreciï defectes subsanables, donarà un termini de tres dies a l’empresari perquè els esmeni.

4.2. Cicle de vida

Sempre dins de l’àmbit de l’adjudicació dels contractes de les Administracions públiques, l’article 149 de la Llei regula el càlcul del cicle de vida. La norma disposa que s’entendran compresos dins del cicle de vida d’un producte, obra o servei totes les fases consecutives o interrelacionades que se succeeixin durant la seva existència i, en tot cas les següents:

– La recerca i el desenvolupament que s’hagi de dur a terme.

– La fabricació o producción.

– La comercialització i les condicions en què aquesta tingui lloc.

– El transport, l’ús i el manteniment.

– L’adquisició de les matèries primeres necessàries i la generació de recursos.

Tots aquests elements s’hauran de tenir en compte fins que es produeixi l’eliminació, el desmantellament o el final de la utilització. En tot cas, el càlcul de cost del cicle de vida inclourà, atenent cada supòsit, la totalitat o una part dels costos que a continuació es detallen en que s’hagués incorregut al llarg del cicle de vida d’un producte, un servei o una obra:

a) Els costos sufragats per l’òrgan de contractació o per altres usuaris, com ara:

1r. Els costos relatius a l’adquisició.

2n. Els costos d’utilització, com el consum d’energia i altres recursos.

3r. Els costos de manteniment.

4t. Els costos de final de vida, com els costos de recollida i reciclatge.

b) Els costos imputats a externalitats mediambientals vinculades al producte, servei o obra durant el seu cicle de vida, a condició que el seu valor monetari es pugui determinar i verificar; aquests costos podran incloure el cost de les emissions de gasos d’efecte d’hivernacle i d’altres emissions contaminants, així com altres costos de mitigació del canvi climàtic.

Quan els òrgans de contractació avaluïn els costos mitjançant un plantejament basat en el càlcul del cost del cicle de vida, en els plecs indicaran les dades que han de facilitar els licitadors, així com el mètode que aquells faran servir per a determinar els costos de cicle de vida sobre la base d’aquestes dades.