Comentaris a la Llei 9/2017, de Contractes del Sector Públic

Amb la publicació, el mes de novembre passat, de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de Contractes del Sector Públic, es procedeix a modificar la legislació de contractes públics, acostant la seva regulació a la normativa comunitària sorgida sobre aquest particular, que denota una revolució en la regulació d’aquesta matèria complicada i conflictiva. Atès que la normativa comunitària requereix la transposició als diferents ordenaments interns dels estats membres de la Unió Europea, la norma que ens disposem a glossar és un reflex de les directives que la contenen.

I. Antecedents normatius. Una mirada a l’evolució de la normativa comunitària

Els contractes del sector públic constitueixen una qüestió d’actualitat gairebé perenne pel fet de tenir una incidència notable en el disseny i l’efectivitat de les polítiques públiques dels estats; per això, matèries o qüestions com la transparència i el principi d’igualtat de tracte adquireixen una importància singular en l’àmbit que ens ocupa, tenint en compte el volum i l’impacte econòmic que poden assolir aquests negocis jurídics.

Precisament per la importància “estratègica” d’aquesta institució, la Unió Europea ha volgut desenvolupar legislativament un paquet de mesures que coadjuvin en la construcció del mercat interior i en la fixació d’un model de relacions contractuals que tinguin com a finalitat la màxima eficiència dels fons públics. I en aquest àmbit, amb aquestes finalitats lloables, els principis d’igualtat de tracte i no discriminació es configuren com a eixos axials de la contractació pública, juntament amb els de transparència i igualtat de tracte.

La legislació espanyola actual de contractes públics, tot i tenir un marcat caràcter intern, té arrels profundes més enllà de les nostres fronteres, de manera que el fonament de no poques de les institucions que conté es troben en l’àmbit de les institucions de caràcter internacional. En aquest àmbit específic adquireix una importància especial el Dret de la Unió Europea que, a més d’informar, dirigeix en certa manera la creació de la legislació estatal. Per això no és estrany que l’exigència de l’adaptació del nostre dret nacional a la normativa comunitària hagi donat lloc, els últims decennis, a la major part de les reformes que s’han anat fent en els textos legals espanyols.

En l’àmbit concret de la contractació pública, la Llei de Contractes del Sector Públic de l’any 2007 va trobar la justificació, entre altres raons, en l’exigència d’incorporar al nostre ordenament la llavors recent directiva 2004/18/CE del Parlament Europeu i del Consell, de 31 de març de 2004, sobre coordinació dels procediments d’adjudicació dels contractes públics d’obres, de subministrament i de serveis. L’actualitat, però, exigeix una adaptació dels temps -i no ho oblidem, també de la normativa- a la realitat en què ens trobem. Així les coses, en vista de l’actual panorama legislatiu, marcat en bona manera per l’“Estratègia Europa 2020”, la contractació pública exigeix una modernització, mentre es configura com un dels instruments basats en el mercat interior que han de ser utilitzats per a aconseguir un creixement intel·ligent, sostenible i integrador, que alhora garanteixi un ús amb més racionalitat econòmica dels fons públics.

Aquesta és precisament la finalitat amb què van veure la llum les tres directives comunitàries en matèria de contractació pública: la directiva 2014/24/UE, sobre contractació pública; la directiva 2014/25/UE, relativa a la contractació per entitats que operen en els sectors de l’aigua, l’energia, els transports i els serveis postals; i la més nova, mentre manca de precedent en la normativa comunitària, com és la directiva 2014/23/UE, relativa a l’adjudicació de contractes de concessió.

Les noves directives substitueixen la directiva 2004/18/CE sobre coordinació dels procediments d’adjudicació dels contractes públics d’obres, de subministrament i de serveis i la directiva 2004/17/CE sobre la coordinació dels procediments d’adjudicació de contractes en els sectors de l’aigua, de l’energia, dels transports i dels serveis postals, aprovades fa ara una dècada, i que van ser traslladades a l’ordenament jurídic espanyol a través de la Llei 30/2007, de 30 d’octubre, de Contractes del Sector Públic –derogada i substituïda posteriorment pel text refós de la Llei de Contractes del Sector Públic, aprovat per Reial Decret Legislatiu 3/2011, de 14 de novembre–, i la Llei 31/2007 de 30 d’octubre, sobre procediments de contractació en els sectors de l’aigua, l’energia, els transports i els serveis postals, respectivament.

Amb les directives vigents, la Unió Europea ha donat per conclòs un procés de revisió i modernització de les normes actuals sobre contractació pública, que hauria de permetre incrementar l’eficiència de la despesa pública i facilitar, en particular, la participació de les petites i mitjanes empreses en la contractació pública. De la mateixa manera es persegueix que els poders públics facin servir la contractació en suport d’objectius socials comuns. A tot això se sumava la necessitat d’aclarir determinades nocions i conceptes bàsics per a garantir la seguretat jurídica i incorporar diversos aspectes ressaltats per la jurisprudència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea en matèria de contractació pública.

II. Els objectius de la nova Llei de Contractes del Sector Públic

Com ja hem comentat, la revisió de les directives sobre contractació pública queden inscrites en un programa que té per objectiu principal la modernització en profunditat del sistema de contractació en l’àmbit territorial dels estats que conforma la Unió Europea, amb la finalitat de potenciar la seva eficiència i dissenyar polítiques que permetin un creixement més gran en un àmbit de clara liberalització econòmica. Es tracta, doncs, de “desestatalizar” funcions que eren públiques en altres temps, i permetre així l’accés als operadors i companyies privades a l’execució d’aquestes funcions. Amb aquesta finalitat, és premissa bàsica el foment de la transparència, l’obertura i la competència, que haurien de traduir-se en un estalvi de costos i/o d’inversió pública.

Sobre aquesta base, els objectius que han inspirat la regulació que es conté en la Llei que ara analitzem són, com no podria ser d’una altra forma, assolir més transparència en la contractació pública i aconseguir una millor relació qualitat-preu.

Per a aconseguir aquest últim objectiu, com a novetat, la Llei 9/2017 estableix l’obligació dels òrgans de contractació de vetllar perquè el disseny dels criteris d’adjudicació permeti obtenir obres, subministraments i serveis de gran qualitat, incloent a aquest efecte, en els plecs de les licitacions, aspectes qualitatius, mediambientals, socials i innovadors vinculats a la fi del contracte.

La redacció del nou text legal satisfà, a més, una de les necessitats que han posat de manifest els agents socials i els licitadors, que no és altra que la desitjable simplificació dels tràmits, imposant menys burocràcia per als licitadors, així com un millor accés a la contractació pública a les petites i mitjanes empreses. Circumstància aquesta última que acomoda el text legal al perfil de les empreses del nostre país. Es tracta, en definitiva, que el procés de licitació resulti més simple, reduint les càrregues administratives dels operadors econòmics intervinents en aquest àmbit, de manera que beneficiï no només els licitadors, sinó també els òrgans de contractació i, en definitiva, els destinataris del contracte licitat -bé sigui, directament, el mateix estat, o bé els ciutadans.

L’objectiu de la norma no rau tan sols a contractar amb una bona relació qualitat preu, sinó que pretén abastar aspectes eminentment socials o ambientals. A aquest efecte, el legislador ha introduït normes més estrictes tant en benefici de les empreses com dels seus treballadors, de manera que les noves normes endureixen les disposicions sobre aquesta matèria en les denominades ofertes “anormalment baixes”. Amb aquesta finalitat, la Llei disposa que els òrgans de contractació rebutjaran les ofertes si comproven que són anormalment baixes perquè no compleixen les obligacions aplicables en matèria mediambiental, social o laboral.

Malgrat que la Llei que analitzem constitueix l’element de transposició a l’ordenament intern de les directives comunitàries, no és aquest el seu únic objectiu. El legislador espanyol, partint d’aquesta transposició, ha tractat de dissenyar un sistema de contractació pública, més eficient, transparent i íntegre, que permeti aconseguir un millor compliment dels objectius públics, tant a través de la satisfacció de les necessitats dels òrgans de contractació com per mitjà d’una millora de les condicions d’accés i participació en les licitacions públiques dels operadors econòmics i, per descomptat, mitjançant la prestació de millors serveis als usuaris d’aquells.

El sistema legal de contractació pública que s’estableix en la nova Llei persegueix aclarir les normes vigents, amb la finalitat d’assolir una seguretat jurídica desitjable, i tracta d’aconseguir que es faci servir la contractació pública com a instrument per a implementar les polítiques tant europees com nacionals en matèria social, mediambiental, d’innovació i desenvolupament, de promoció de les petites i mitjanes empreses, entre altres matèries. Totes aquestes qüestions, de fons, es constitueixen com a veritables objectius de la Llei, de manera que en tot moment es persegueix, com ja s’ha dit, l’eficiència en la despesa pública i el respecte als principis d’igualtat de tracte, no discriminació, transparència, proporcionalitat i integritat.

III. El contingut de la Llei de Contractes del Sector Públic

1. L’estructura i el contingut del text legal

La Llei, precedida d’una exposició de motius en la qual es recull la finalitat, l’objecte i l’abast de la norma, es desenvolupa al llarg de 347 articles que es distribueixen en un títol preliminar, amb dos capítols, dedicat a recollir les disposicions generals en aquesta matèria i quatre llibres successius. El primer d’aquests, relatiu a la configuració general de la contractació del sector públic i els elements estructurals dels contractes, s’estructura al seu torn en quatre títols; el llibre II, que regula la preparació dels contractes administratius, la selecció del contractista i l’adjudicació d’aquests contractes, així com els efectes, compliment i extinció d’aquests contractes, s’estructura alhora en dos títols; el llibre III, dedicat als contractes d’altres ens del sector públic, estén la seva regulació al llarg de dos títols; i, finalment, el llibre IV, intitulat “Organització administrativa per a la gestió de la contractació”, es divideix en tres títols.

La Llei, a més, s’estén al llarg de cinquanta-tres disposicions addicionals, cinc disposicions transitòries, una de derogatòria i setze disposicions finals.

Entre les últimes, mereix una atenció especial la disposició final setzena, que regula l’entrada en vigor de la Llei, atès que no és immediata. Així les coses:

a) Amb caràcter general, la Llei entrarà en vigor al cap de quatre mesos de la seva publicació en el BOE; és a dir, el dia nou de març de dos mil divuit.

b) La tramitació del procediment obert simplificat, regulat en l’article 159.4, i l’article 32.2 d) regulador dels mitjans propis personificats, entraran en vigor al cap de deu mesos de la seva publicació; és a dir, el dia nou de setembre de dos mil divuit.

c) La regulació dels òrgans consultius en matèria de contractació pública, que es conté en els articles 328 a 334 de la Llei, i la disposició final desena de la Llei, de modificació de la Llei de l’Impost sobre el Valor Afegit, estan vigents des de l’endemà de la publicació de la Llei en el BOE; en definitiva, aquests preceptes van entrar en vigor el passat deu de novembre de dos mil disset.

d) Finalment, de l’article 150 de la Llei, que regula la classificació de les ofertes i l’adjudicació dels contractes, el paràgraf tercer de l’apartat 1 entrarà en vigor en el moment en què ho faci la disposició reglamentària a què es refereix aquest.

Tot això és bona prova de la fallida intenció del legislador de dotar de seguretat jurídica els operadors que vulguin contractar amb l’Administració, així com aquesta mateixa. No és una bona tècnica legislativa iniciar la marxa de la Llei mostrant l’excel·lència, la claredat i l’eliminació de tràmits i burocràcia pretesa i perseguida pel text legal per a, tot seguit, desdir-se’n i oferir una normativa que entrarà en vigor en diferents moments -en el millor dels casos- i que no se sap molt bé quan estarà vigent en la mesura en què queda supeditada al desenvolupament reglamentari de la Llei.

1.1. El títol preliminar

Aquest títol, dedicat a disposicions de caràcter general, s’estructura en dos capítols que recullen, el primer, l’objecte i l’àmbit d’aplicació de la Llei, la delimitació del seu àmbit subjectiu, així com els contractes exclosos del seu àmbit; i un segon capítol, dedicat als contractes del sector públic, que delimita els tipus contractuals i distingeix en la seva organització els contractes subjectes a una regulació harmonitzada, els contractes administratius i els contractes privats.

1.2. El llibre I, regulador de la configuració general de la contractació del sector públic i elements estructurals dels contractes

Aquest llibre de la Llei es divideix en quatre títols relatius a les següents matèries:

– Títol primer. Disposicions generals sobre la contractació del sector públic, on es recullen qüestions com la racionalitat i consistència de la contractació del sector públic, la llibertat de pactes i el contingut mínim del contracte, la seva perfecció i forma, així com el règim d’invalidesa dels contractes.

– Títol segon. Parts en el contracte. Aquest títol regula en els seus diferents capítols l’òrgan de contractació, la capacitat i solvència de l’empresari, i la successió en la persona del contractista.

– Títol tercer. Intitulat “Objecte, pressupost base de licitació, valor estimat, preu del contracte i la seva revisió”, distribueix al llarg dels diferents capítols que el conformen la regulació de l’objecte, el pressupost base de licitació, el valor estimat i el preu del contracte i la revisió del preu, amb una referència especial a la revisió en els casos de demora en l’execució, així com el pagament de l’import de la revisió.

– Títol quart. Recull les garanties exigibles en la contractació del sector públic, amb una referència especial a les garanties provisionals i definitives, així com a les prestades per tercers i la preferència en l’execució de garanties.

1.3. El llibre II, que regula els contractes de les Administracions Públiques

Aquest llibre es divideix, al seu torn, en dos títols.

– Títol primer. Disposicions generals, on es fa referència a les actuacions relatives a la contractació de les Administracions Públiques, l’expedient de contractació, els plecs de clàusules administratives i prescripcions tècniques, l’adjudicació dels contractes; els efectes, el compliment i l’extinció dels contractes administratius, amb una referència a la modificació, suspensió i cessió dels contractes i les prerrogatives que assisteixen a l’Administració; així com la racionalització de la contractació, amb una referència expressa a les centrals de contractació.

– Títol segon. Dedicat als diferents tipus de contractes de les Administracions Públiques, distingint en els cinc capítols que l’integren els contractes d’obres, els contractes de concessió d’obres, els contractes de concessió de serveis, els contractes de subministrament i els contractes de serveis.

1.4. El llibre III regula els contractes d’altres ens del sector públic

Aquest llibre, subdividit en dos títols, regula les qüestions següents:

– Títol primer. Intitulat “Contractes dels poders adjudicadores que no tinguin la condició d’Administracions Públiques”, regula el règim jurídic d’aquest tipus de contractes, la preparació i adjudicació dels contractes subjectes a regulació harmonitzada i no harmonitzada, els seus efectes i extinció, així com la responsabilitat del contractista per defectes o errors del projecte.

– Títol segon. Dedicat als contractes de les entitats del sector públic que no tinguin el caràcter de poders adjudicadors, regula en el seu si el procediment previst per a aquests supòsits.

1.5. El llibre IV: Organització administrativa per a la gestió de la contractació

Aquest llibre de la Llei es divideix en tres títols relatius a les matèries següents:

– Títol primer. Òrgans competents en matèria de contractació. Regula la intervenció dels òrgans competents en aquesta matèria i es refereix expressament als òrgans de contractació, d’assistència i consultius, així com l’elaboració i la remissió de la informació a determinats ens de control.

– Títol segon. Registres oficials. En aquest títol, subdividit en dos capítols, es regulen els registres oficials de licitadors i empreses qualificades i el de contractes del sector públic.

– Títol tercer. L’últim títol d’aquest llibre recull la referència a la publicitat contractual per mitjans electrònics, informàtics i telemàtics.

1.6. Les disposicions addicionals, transitòries, derogatòries i finals

La Llei introdueix una extens nombre de disposicions que regulen qüestions tan variades com la contractació a l’estranger, el còmput de terminis, la imposició indirecta relacionada amb la contractació pública, els contractes declarats secrets o reservats, els principis aplicables als contractes de concessió de serveis i als contractes de serveis de caràcter social, sanitari o educatiu, el règim transitori aplicable als expedients iniciats amb anterioritat a l’entrada en vigor de la Llei o modificacions en la Llei de l’Impost sobre el Valor Afegit, en la Llei de Taxes i Preus Públics o en el text refós de la Llei d’Hisendes Locals.