COMPTA-1 ASSESSORS, S.L.

NO HI HAN PUBLICACIONS

APARTATS DEL BUTLLETÍ

Ayuda
x

Ayuda a la busqueda de artículos

La búsqueda se realizará sobre los artículos que pertenezcan a las publicaciones del producto seleccionado.

Si introducimos más de una palabra, el resultado de la búsqueda será todos los artículos que contengan al menos una de las palabras.

Si introducimos varias palabras entre comillas, el resultado de la búsqueda será todo artículo en el que aparezca exactamente la frase escrita en el buscador.

Ejemplo: "Obligaciones del empresario"

El control dels mitjans electrònics utilitzats pel treballador per part de l’empresari

STEDH de 5 de setembre de 2017
Resulta si més no curiós que, fa just ara deu anys, es va dictar per part del Tribunal Suprem la primera sentència sobre l’ús i el control de les noves tecnologies (internet, correu electrònic) per part del treballador, i és just ara, deu anys més tard, que el TEDH ha dictat una sentència que canvia totalment la interpretació que els nostres tribunals han fet amb vista als requisits que havia de complir l’empresari per a poder controlar els mitjans electrònics posats a la disposició del treballador per part de l’empresa per al desenvolupament de la seva prestació laboral.

La sentència del Tribunal Suprem de 26 de setembre de 2007 tenia com a supòsit de fet un acomiadament disciplinari efectuat per l’empresa enfront d’un treballador per un suposat ús indegut dels mitjans electrònics per part d’aquest.

En concret, l’empresa va inspeccionar els arxius temporals d’internet a l’ordinador d’un directiu sense la presència d’aquest.

Els arxius, pertanyents a vídeos i fotos pornogràfics, havien provocat l’entrada d’alguns virus al PC, cosa que en va fer necessària la reparació. En les dues inspeccions que es van fer va haver-hi presència tant d’un notari com de representants d’empresa.

El Tribunal Suprem va considerar que s’havia produït una lesió al dret a la intimitat del directiu en la intervenció de l’ordinador, de manera que aquesta prova es va invalidar com a element determinant per a l’acomiadament disciplinari. No obstant això, en la sentència esmentada s’apuntaven les pautes que hauria de seguir l’empresari per a poder exercir un control sobre l’ús dels sistemes electrònics utilitzats pel treballador en l’acompliment del seu treball, i així, s’establien les pautes següents.

1.- En l’aplicació de les facultats de vigilància i control, s’ha de guardar la consideració deguda a la dignitat del treballador i a la seva intimitat.

2.- Com que hi ha un hàbit social generalitzat de tolerància als usos personals moderats dels mitjans informàtics i aquesta tolerància crea una expectativa de confidencialitat en el treballador, l’empresa ha d’establir les regles d’ús de l’ordinador facilitat per l’empresa amb prohibicions absolutes o parcials eventuals d’ús privat de l’ordinador.

A partir d’aquesta sentència van ser moltes les empreses que van establir el que es denominava “protocol de noves tecnologies”, on s’informava el treballador de la prohibició total o parcial de l’ús privat de l’ordinador i la possibilitat d’efectuar controls de l’ús correcte dels mitjans electrònics per part de l’empresa.

El 5 de setembre de 2017 passat, el TEDH va dictar una sentència (l’anomenat “cas Barbulescu”) que si més no ens obliga a replantejar-nos les possibles actuacions que pot portar a terme l’empresari per a controlar l’ús degut pel treballador dels mitjans electrònics que l’empresa posa a la disposició del treballador.

Efectivament, la sentència 05/09/2017 del cas Barbulescu ha capgirat radicalment la doctrina que mantenia fins ara tant el Tribunal Constitucional com el Tribunal Suprem.

Els fets jutjats en la sentència esmentada són els següents:

Un treballador és acomiadat per haver fet servir internet en l’empresa durant el seu temps de treball fent cas omís del reglament de règim interior, que prohibia l’ús dels ordinadors de l’empresa per a finalitats personals.

L’empresari havia controlat durant cert temps les comunicacions d’un compte de Yahoo! Messenger que s’havia facilitat al treballador per respondre a les sol·licituds d’informació dels clients. Els registres obtinguts durant els procediments interns de control mostraven que el treballador havia intercanviat missatges de naturalesa estrictament privada amb tercers.

El treballador va al·legar que el seu acomiadament es basava en una violació del seu dret al respecte a la seva vida privada i a la seva correspondència.

La fonamentació jurídica de la sentència, part de l’aplicació de l’article 8 de la CEDH, que regula el dret a la vida privada, i en aquest sentit, entén que la missatgeria instantània per internet (es podria aplicar igualment a WhatsApp Web i altres sistemes de missatgeria instantània instal·lats en l’ordinador que fa servir el treballador en l’empresa) és una forma de comunicació que forma part de l’exercici de la vida privada en la societat.

De la mateixa manera, el concepte “correspondència” s’aplica a l’enviament i recepció de missatges, fins i tot des de l’ordinador propietat de l’empresa.

És cert que el treballador havia estat informat de la prohibició de fer servir internet per a finalitats personals per part de l’empresa, però, segons la sentència, no va ser advertit de l’abast i de la naturalesa del control de les seves comunicacions per l’empresari, ni tampoc de la possibilitat que aquest accedís al contingut mateix de les seves comunicacions.

D’aquesta forma, les instruccions o ordres d’un empresari no poden reduir al no-res l’exercici de la vida privada social al lloc de treball. El respecte de la vida privada i de la confidencialitat de les comunicacions continua imposant-se, fins i tot si aquestes últimes poden ser limitades en la mesura necessària.

Així, les comunicacions del treballador fetes des del seu lloc de treball estan emparades per les nocions de “vida privada” –que en la doctrina del TEDH inclou protecció de dades– i “correspondència”, de la qual cosa es conclou que l’art. 8 del CEDH resulta d’aplicació al cas.

A partir d’aquest raonament s’ha establert el que el magistrat Carlos Hugo Preciado ha considerat anomenar “Test Barbulescu”, que se sustenta a respondre una sèrie de qüestions apuntades en la mateixa sentència, a saber:

S’ha comunicat al treballador la possibilitat que l’empresari adopti mesures de vigilància de la seva correspondència i en les seves altres comunicacions, així com la posada en pràctica d’aquestes mesures?

Quin ha estat l’abast de la vigilància feta per l’empresari i el grau d’intrusió en la vida privada de l’empleat?

L’empresari ha proporcionat motius que justifiquin la vigilància de les comunicacions del treballador?

Hauria estat possible fer servir un sistema de vigilància amb uns mitjans i unes mesures menys intrusius que l’accés directe al contingut de les comunicacions de l’empleat?

Quines han estat les conseqüències de la vigilància per al treballador que ha estat objecte d’aquesta?

El treballador ha rebut les garanties degudes, en particular quan les mesures de vigilància de l’empresari tenien un caràcter intrusiu?

D’aquesta forma, a parer del magistrat citat, la nova doctrina Barbulescu posa en qüestió la doctrina del TC, que haurà de ser revisada profundament.

Així, no sembla compatible amb la nova doctrina sostenir que la prohibició per conveni col·lectiu o per reglament interior de l’ús de l’ordinador per a finalitats personals suposi una supressió de l’“expectativa d’intimitat” del treballador, per la qual cosa cap control de l’ordinador no es podrà emparar en aquests fonaments, sense un altre afegit.

De la mateixa manera, aquesta sentència imposa als òrgans judicials observar les pautes mínimes següents en els casos de vigilància de les comunicacions per correu electrònic, en particular quan el compte de correu i l’ordinador siguin de propietat de l’empresa:

Informació prèvia al treballador de la possibilitat que l’empresari adopti mesures de vigilància de la seva correspondència i de les seves altres comunicacions, així com de la posada en pràctica d’aquestes mesures. El caràcter previ suposa que la informació ha de ser anterior a l’inici de la vigilància.

S’ha de valorar l’abast de la vigilància efectuada per l’empresari i el grau d’intrusió en la vida privada de l’empleat. Aquesta valoració exigirà posar en relació la finalitat concreta pretesa per l’empresari i els mitjans utilitzats per a fer-ho. Per exemple, per a saber si el treballador fa servir el telèfon de l’empresa per a trucades privades és absolutament innecessari accedir al contingut de les trucades, n’hi ha prou de conèixer els titulars dels números marcats.

L’empresari ha de proporcionar motius que justifiquin la vigilància de les comunicacions del treballador, més enllà de l’art. 20.3 ET. El TEDH es refereix clarament a motius concrets.

La vigilància ha de ser proporcionada: cal determinar si hauria estat possible fer servir un sistema de vigilància amb uns mitjans i unes mesures menys intrusius que l’accés directe al contingut de les comunicacions de l’empleat.

Cal tenir en compte i considerar quines han estat les conseqüències de la vigilància per al treballador que ha estat objecte d’aquesta. També cal tenir en compte que el treballador ha fet ús d’un dret fonamental (el secret de les comunicacions) i que l’acomiadament ha estat la màxima sanció.

El treballador ha d’haver rebut les garanties degudes, en particular, quan les mesures de vigilància de l’empresari tenien un caràcter intrusiu. El procediment disciplinari i el moment en què l’empresari, si és el cas, accedeix al contingut de la comunicació és transcendental en relació amb el principi de transparència.

Aquesta nova sentència deixa obertes nombroses qüestions, a la vista de l’aplicació que, segons el Tribunal, s’ha de fer en aquests casos de l’article 8 de CEDH. Així mateix, sorgeix la pregunta de si aquesta nova doctrina afectaria els sistemes de videoenregistrament, i l’última sentència dictada sobre aquest tema pel Tribunal Constitucional.

Una cosa queda clara: l’empresari que posa a la disposició del treballador mitjans electrònics propietat de l’empresa, com pot ser correu electrònic, internet o sistemes de comunicació instantània, ha de regular el seu ús, bé sigui mitjançant el reglament de règim interior o mitjançant l’adopció en les clàusules addicionals del seu contracte de treball del denominat “protocol de noves tecnologies”; ara bé, haurà d’articular mecanismes de verificació i control d’aquest ús que siguin compatibles amb el respecte a la intimitat i la privacitat del treballador.